2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）正式生效。在原实行的《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）中，第十六章建设工程合同共有19个条文，《民法典》合同编第十八章建设工程合同保留了这19个条文，对个别语句进行了文字性修改。在此基础上新增了2个条文，分别是《民法典》第793条（建设工程施工合同无效的法律后果）和《民法典》第806条（发包人与承包人的解除权及其法律后果）。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“新《司法解释（一）》”）亦于2021年1月1日起开始生效施行。新《司法解释（一）》整合并取代了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称“原《司法解释（一）》”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）的规定（以下简称“原《司法解释（二）》”）和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）（以下简称“《优先受偿权批复》”）的相关规定，并对一些条款进行了修订。
本文将结合目前的理论和实践，具体阐释《民法典》以及新《司法解释（一）》在建设工程合同领域相关规定的修改。由于篇幅原因，本文将分为上、下两篇进行分析。
（一） 法律规则的演变
《民法典》第793条源于原《司法解释（一）》第2条和第3条，两者条文对比如下：
（二） 关于“验收合格”与“竣工验收合格”的修改
适用原《司法解释（一）》第2条和第3条时，要求建设工程已经竣工，针对建设工程竣工验收合格和不合格分别作出处理。而《民法典》第793条则删去了“竣工”二字，即不再要求建设工程已经竣工，而直接就已完成的建设工程进行验收，区分验收合格和不合格的两种情形。
实践中存在着很多“半拉子”工程，由于种种原因无法完成建设，当合同双方诉至法院时，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持。《民法典》第793条实际上是扩大了承包人请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿的适用范围，有利于承包人维护自己的合法权益。
此前，在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，就原《司法解释（一）》第2条使用的“竣工验收合格”一词，明确指出，“经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格和正在建设中的工程经阶段性验收合格的工程及经过修复后验收合格的工程。”在《民法典》修改前，最高人民法院在有关判决中也是认定了验收合格的情形不仅仅局限于工程竣工验收后合格。
司法案例
在鄂尔多斯市日月轩房地产开发集团有限责任公司、郝海刚建设工程施工合同纠纷再审案（（2020）最高法民申2100号）中，实际施工人承包案涉建设工程后进场施工，因发包人未及时向实际施工人支付工程款，实际施工人退出施工现场。后实际施工人诉至法院，要求发包人支付已完工工程的工程款。
发包人主张涉案工程并未全部完工，不具备支付全部工程款的法定条件。最高人民法院认为实际施工人已经对案涉工程进行了施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，实际施工人有权向发包人主张工程款，故发包人以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。
（三） 关于自由裁量权
当建设工程施工合同无效时，若建设工程验收合格，原《司法解释（一）》第2条规定的是“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而《民法典》第793条第一款修改为“可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。从“应予”到“可以”的转变，显然是给予了法院更大的自由裁量权。一般而言，在法律条文中，“可以”和“应当”具有明显的区别。“可以”表明法律法规赋予公民、法人或国家机关某种权利，是否实施由权利者自行决定；而“应当”则近似于“必须”，属于一般性的要求，特殊和例外事件存在的空间较小。在《民法典》第793条第一款的指引下，法院可以参照合同的约定，也可以考虑别的因素，如建设工程施工合同无效的原因、施工中工程量变化的情况等，做出公平公正的裁判。
（四） 关于折价补偿的表述方式
《民法典》第157条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”当建设工程施工合同无效时，对于已经验收合格的建设工程，显然不能要求承包人接受发包人将已建成的建设工程返还，不能适用无效恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿的原则。原《司法解释（一）》的表述带有将无效合同“有效处理”的嫌疑，这一表述的变化，既避免了这样的争议，也没有影响发包人和承包人实质上的权利和义务。[1]
（五） 关于折价补偿的请求权主体
此前，有些拘泥于文字表述的观点可能认为原《司法解释（一）》项下只有承包人可以请求参照合同约定进行工程价款结算，请求权主体不包括发包人（亦即承包人有权选择请求据实结算或参照合同约定结算）。
对此，部分地方法院出台了司法解释明确请求权主体应包括发包人，避免产生争议。例如《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法〔2011〕297号）第三条第（四）款规定，“对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。”
《民法典》目前的表述并未将请求权主体限制在发包人还是承包人，消除了发包人能否请求参照无效合同约定支付工程价款（亦即承包人是否享有请求据实结算或参照合同约定结算的选择权）可能存在的实务争议。
司法案例
在中煤地建设工程有限公司与陕西华洋投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（2018陕民终178号）中，发包人与承包人就应按合同约定还是定额规定的计费标准确定工程造价的问题上产生争议，发包人主张应按合同约定确定工程造价，但承包人并未主张要求参照合同约定确定工程价款，而是始终坚持依据实际完成的工程量据实结算工程造价并确定应付款数额。
陕西省高级人民法院认为在本案中，承包人虽然没有请求按照合同约定支付工程价款，但从民事主体平等的角度来看，发包人应享有与承包人同等的民事法律地位，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，并不为法律所禁止。原《司法解释（一）》第2条并没有赋予承包人请求据实结算或参照合同约定结算的选择权。承包人请求采纳定额标准鉴定的工程造价，但承包人与发包人之间的合同履行是基于合同约定，依照合同约定处理符合合同履行的实际情况。
（一） 法律规则的演变
《民法典》第806条是在原《合同法》基础上新增的条款，吸收原《司法解释（一）》第8条、第9条和第10条关于发包人和承包人解除合同的规定，调整后将该部分司法解释引入《民法典》作为法律条文。
原《司法解释（一）》所表述的裁判规则与《民法典》最终法律条款的表述对比如下：
（二） 关于不履行协助义务的修改
在承包人行使合同解除权的一种情形中，原《司法解释（一）》第9条第3项的表述是发包人“不履行合同约定的协助义务”，而《民法典》第806条第二款的表述是发包人“不履行协助义务”，删去了原有的“合同约定”的限制。在建设工程施工合同中，根据合同约定及建设工程施工本身的需要，施工人进行施工有时需要发包人进行协助，如由发包人办理临时停水、停电等的审批手续。
在《民法典》修改之前，因为建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，若发包人不履行的协助义务在建设工程施工合同中并未具体约定，法院会采取通过援引《合同法》第259条规定[2]的方式来解除合同。
《民法典》不再局限于“合同约定”的协助义务，为承包人行使解除权提供了更明确的依据。建设工程施工合同往往周期长、专业性强、包含的事项多，在当事人对建设工程合同进行约定时，可能无法涵盖到所有的协助义务的类型。这一变化扩大了协助义务的范围，不再仅仅局限于建设工程合同的约定。
司法案例
在北京东方润泽节水科技有限公司与北京中徽康泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案（（2020）京01民终3796号）中，发包人与承包人签订建设工程施工合同后，承包人进场施工并完成部分工作。受气候因素影响，工程多次停工，后因发包人与承包人一直未就复工达成一致意见，工程停工至今。因该工程始终未复工，双方就工程是否继续履行以及工程款支付问题产生争议。
北京市第一中级人民法院认为，案涉建设工程施工合同应解除为宜。1.合同法建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。上述规定表明，发包人有协助承包人履行合同的义务。本案中，发包人未能尽到协助义务的原因复杂，且不能完全归责于发包人，但双方嫌隙已久，甚至发生过扣留监理人员事件及信访事件，双方信任进而协助的基础已经丧失，合同应解除为宜。2. 发包人虽要求合同继续履行，但本案中承包人的义务有人身自由属性，该义务不宜强制要求履行。
总的来说，《民法典》第793条和第806条在吸收了原有规定的基础上，进行了部分调整和变动：（1）建设工程施工合同无效的情况下，承包人要求支付工程价款时，不要求建设工程竣工验收合格，仅要求建设工程验收合格；（2）同时采用了更为精确的“折价补偿”表述，避免了无效合同有效化的争议，“可以”一词也给予了法院更大的自由裁量权，折价补偿的请求权主体不限制在发包人还是承包人；（3）建设工程施工合同法定解除权的事由之一不履行协助义务的范围扩大，不仅仅局限于“合同约定”的范围。
注释
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