外商投资企业解散清算的法律框架

1996年7月9日，当时的对外贸易经济合作部颁布了《外商投资企业清算办法》，该办法规定了两种外商投资企业的清算模式，即：（1）企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理；（2）企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。

根据该《外商投资企业清算办法》的规定，当外商投资企业进行清算遇到障碍时，应诉诸于行政机关（企业审批机关）进行解决。1997年12月5日由最高院颁布的《关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》再次明确了由行政机关组织清算的操作方式：同意你院请示报告中的第一种意见，即中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院仅应对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等作出判决。合营企业清算问题则应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》《外商投资企业清算办法》的有关规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。此外，最高院于2003年12月31日发布的《关于<外商投资企业清算办法>适用中有关清算问题请示的答复》还进一步补充说明了在以下情形下企业审批机关可以批准进行特别清算：（一）投资各方一致同意进行特别清算的；（二）投资一方自接到普通清算通知之日起60日内没有正当理由而拒绝参加的；（三）仲裁裁决终止合作合同、责令关闭、被吊销营业执照且当事人不能就进行普通清算达成一致意见的。

尽管前述规章和司法解释规定了在外商投资企业面临无法清算的困局时可以诉诸于行政手段进行干预，但是通过企业审批机关组织外商投资企业进行特别清算的操作方式，对于清算过程中出现的诸多法律问题可能无法行之有效地予以解决。

2008年1月15日，国务院颁布了《国务院关于废止部分行政法规的决定》，根据该决定《外商投资企业清算办法》被废止，废止的事由为“已被2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布的《中华人民共和国公司法》代替”。同年，商务部于5月5日颁布了《关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见》，根据该指导意见第一条的规定：今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的，适用特别规定。自此，外商投资企业解散清算的法律依据被明确为适用《公司法》和“三资法”的规定，而在实践中除外商投资企业需履行商务部门的相关手续外，内外资企业在解散清算的流程方面也趋于一致。

外商投资企业解散清算的路径和困境

笔者认为从外商投资企业股东之间是否对公司解散和清算事宜存在争议这个角度，可以将解散和清算的路径和困境分为两类：（1）对于只存在一个股东的外商独资企业以及股东一致同意解散和清算的外商独资企业或中外合资企业而言，通过股东（会）/董事会形成决议自主提起解散的方式即可开始解散清算程序。在该等情况下，外商投资企业只要按照惯常的解散清算流程执行即可，而在该等流程中所面临的主要难点往往来自于繁琐冗长的税务注销程序，以及企业过往可能存在的违规事项的解决；（2）对于中外合资企业以及存在两个以上境外股东的外商独资企业，且股东之间就解散和清算事宜存在争议的外商投资企业而言，其解散清算流程则要复杂的多。在股东之间无法达成合意的情形下，外国投资者所面临首要问题即是如何实现公司解散，然后再是在部分股东不配合的情况下完成公司的清算注销程序。

在笔者所操作过的外商投资企业自主解散和清算的案例中，导致企业迟迟无法完成最终的清算和注销的原因多数在于税务注销过程中被税务机关发现存在不合规事宜。针对税务机关的要求，外商投资企业往往需要对于未结的债权债务进行处理、对存在疑问的会计账目进行调整并就历史上申报不一致的地方进行纠正。这些事项需要企业的财务人员和第三方顾问与当地的税务机关进行频繁的沟通和确认，并需要花费较长的时间完成纠正。

除税务注销流程以外，如果外商投资企业进入到了工商、外汇和海关等部门的失信名单，也会增加清算注销程序的成本和繁琐程度。对于该等失信问题解决的难易承担，需要看被列入失信名单的具体事由以及与当地主管政府部门之间的沟通结果。

外商投资企业一旦出现公司僵局，企业的任何登记变更可能都无法正常进行，长此以往企业的实际经营和管理往往会由一方股东完全掌控或者处于完全停滞的状态。在所有协商和行政手段都无效的情形下，为了完全摆脱公司僵局所造成的困局，实践中部分外国投资者会诉诸于司法手段实现公司的清算和清算，即提起公司解散之诉。

通过解散之诉实现公司解散，固然可以达到从公司撤出的目的，但所对应的时间和经济成本是相对较高的。根据笔者的实务经验，公司解散之诉的特点在于原告所需承担的举证责任较高、程序较为复杂且耗费时间较长。

首先，从实体上看，解散之诉的基础在于《公司法》第182条的规定：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。针对该条规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（“《公司法解释二》”）第一条对其适用又做了进一步解释：单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第182条规定的，人民法院应予受理：

从上述规定中可以看出，以任何一项事由为基础提起解散之诉，都需要对“公司经营管理发生严重困难”进行证明。然而实践中，各地法院对于“公司经营管理发生严重困难”的判断标准并没有统一的认识，虽然最高院也有指导案例认为：判断“公司经营管理是否发生严重困难”，应从公司组织机构的运行状态进行综合分析。公司虽处于盈利状态，但其股东会机制长期失灵，内部管理有严重障碍，已陷入僵局状态，可以认定为公司经营管理发生严重困难。然而这样的认定始终过于原则，在司法实践中较难把握裁判尺度。

其次，从程序上看，如外国投资者提起解散之诉，其应以所投资的外商投资企业作为被告。《公司法解释二》第四条第三款虽然仅规定原告提起解散公司诉讼应当告知其他股东，或者由人民法院通知其参加诉讼。但根据笔者的实务经验，绝大多数法院会要求原告必须将公司其他股东列为第三人参与诉讼程序。这一要求往往会对公司僵局持续时间较长的外商投资企业所涉的案件带来问题。由于公司僵局持续时间较长，外商投资企业部分境内外股东的法律主体可能都已经经历了合并、分立或解散等变更，而这些变更又都未能及时反映到该外商投资企业的登记信息当中，从而对法院法律文书的送达会造成一定障碍。笔者在江苏省某市代理的一起解散之诉案件中，由于有一方境外股东早在十多年前就已经在境外进行了一系列变更，同时原告也无法与该境外股东的代表取得联系，最终法院还是决定通过《海牙公约》进行法律文书送达，同时在完成《海牙公约》送达程序后，势必还需要通过公告送达来完成整个送达程序，因此整个案件的时间跨度将会极其漫长。

此外，外国投资者通过提起解散之诉，并取得胜诉判决也并不意味着能够立即进入到清算程序。法院一般会通过判决宣告公司解散，并要求外商投资企业在一定期限内自行组织清算。然而在面对公司僵局的情况下，即便法院作出判决，由于股东之间仍存在一系列矛盾，外商投资企业也不太可能有效地组织清算。为此，外国投资者作为股东还需要基于判决向法院申请对外商投资企业进行强制清算，法院裁定受理强制清算的申请并认定满足强制清算的条件后，方可以在法院的组织下开始正式的清算注销流程。

结语