根据香港证券及期货事务监察委员会(“香港证监会”)2019年2月发布的新版发牌手册(Licensing Handbook)(“《发牌手册》”),私募股本公司(private equity (PE) firms)如系纯粹就不涉及证券的“私募股本”(private equity)或“创业资金”(venture capital)投资组合进行买卖、提供意见或管理,该行为本身应无需持牌;但若就相关私人离岸公司(不属于香港《公司条例》所定义的“私人公司”)的证券进行买卖、提供意见或管理,则其很有可能需要取得相关牌照。2020年1月7日,香港证监会发布了《致寻求获发牌的私募股本公司的通函》(“《通函》”),向在香港从事受规管活动并寻求获得金融牌照的私募股本公司(private equity (PE) firms)针对如下事项提供了更加有针对性的指引。
该问题的核心在于普通合伙人在香港从事的活动[1]是否会构成香港《证券及期货条例》(“《证券及期货条例》”)所界定的“资产管理”活动。根据《证券及期货条例》,“资产管理”包括:(1)房地产投资计划管理;(2)证券或期货合约管理。《通函》认为,如果普通合伙人在香港从事了基金管理活动,且符合前述《证券及期货条例》所定义的“资产管理”活动,则该普通合伙人通常应获得9号牌照;且为普通合伙人从事该等资产管理活动的自然人应当为持牌代表(licensed representative)及/或负责人员(responsible officer)。
《通函》进一步指出,如普通合伙人已将所有资产管理职能全面转授予另一已获发牌或注册进行第9类受规管活动的机构,则普通合伙人自身便无需就该类受规管活动领取牌照;此外,未持牌的普通合伙人不得向潜在投资人表示其在香港管理私募基金。
《通函》明确指出,9号牌项下受规管活动区别于其他受规管活动的核心特征是持牌管理人必须对于其管理的基金拥有排他且完整的投资决策权限(full discretionary investment authority)。判断私募股本公司是否拥有该等权限,香港证监会主要通过考察投资决策流程、该等权限的授予是否有书面文件支撑等各项事实情况进行综合判断。
某些私募股本公司为其管理的基金在香港成立投资委员会。根据《通函》的说明,一般来说,若投资委员会的成员在基金投资决策过程中担当主导角色,该等成员个人应当为受香港证监会监管的持牌代表(licensed representative)及/或负责人员(responsible officer)。但若相关成员对于投资决定并无任何投票权或否决权,且其主要职责是从法律、合规或内控角度提供意见,则该等人员通常无需申领牌照。
根据《证券及期货条例》附表5第2部,“资产管理”指(除其他含义外)为另一人提供管理证券或期货合约投资组合的服务。《证券及期货条例》附表1进一步对“证券”一词作出定义,其中将《公司条例》(Company Ordinance)(第622章)第11条所指私人公司[2](private company,“私人公司”)的股份或债权证排除在“证券”一词的定义之外。
本次《通函》明确要求,尽管有上述针对投资私人公司的豁免,但在基金通过特定目的公司投资的情况下,香港证监会会考虑整个投资组合的成分,无论特殊目的公司本身属于“证券”或者基金穿透特殊目的公司后持有的投资属于“证券”的定义,香港证监会都会视为基金管理机构从事了《证券及期货条例》项下的“资产管理活动”,从而须就第9类受规管活动申领牌照。
《通函》要求,若私募股本公司就其投资项目向其他人士提供共同投资机会,使该等人士可与基金共同作出投资并订立相关证券交易,则该公司一般须就第1类受规管活动(dealing in securities)申领牌照。原因是提供共同投资机会的行为可能会被视为诱使其他人士订立证券交易。
但如果私募股本公司已经就其拟从事的资产管理活动获得9号牌照并且其向其他人士提供的共同投资机会系纯粹为其拟从事的资产管理活动而做出,根据《证券及期货条例》附表5第2部分对于“证券交易”定义中的豁免条款,其可能无需就第1类受规管活动申领牌照。例如在基金拟投资项目要求的融资金额较高,基金单独无法满足拟投资项目融资金额要求的情况下,基金管理机构寻求共同投资方合作以完成项目投资。
六、已经取得9号牌照的机构无需就其管理的基金推广活动再申请1号牌照
一般而言,由于基金推广活动构成《证券及期货条例》所界定的“证券交易”,因此所经营的业务涉及有关活动的私募股本公司,通常须就第1类受规管活动申领牌照。然而,若私募股本公司纯粹为进行第9类受规管活动而作出相关基金推广活动,并且已就第9类受规管活动获发牌照,根据《证券及期货条例》附表5第2部分对于“证券交易”定义中的豁免条款,其无需就第1类受规管活动另行申领牌照。
需要注意的是,《证券及期货条例》附表5第2部分对于“证券交易”定义中的豁免条款系针对持有9号牌的机构纯粹为其自身的资产管理活动而做出的行为,如果已经持有9号牌的机构为并非由其管理的基金进行推广活动,则仍需要就该等活动申请1号牌照。
根据《证券及期货条例》,基金管理机构如需申请9号牌,除其本身需要申请成为持牌法团外,其还必须至少有2名负责人员,且持牌法团开展的所有受规管活动都必须由持牌代表执行。即基金管理机构申请9号牌照主要涉及如下3项申请(1)机构本身申请成为持牌法团,(2)持牌代表的申请,以及(3)负责人员的申请。
根据《证券及期货条例》的相关规定,申请9号牌的机构负责人员需要具备足以符合胜任能力规定的相关行业经验。香港证监会在本次《通函》中进一步说明,在评核申请成为私募股本公司负责人员的人士是否具备足以符合胜任能力规定的相关行业经验时,只要申请人证明其提供的经验与其需要承担的责任是相关的,则香港证监会将视情况予以认可。相关的行业经验包括:(1)就相关行业内的公司进行研究、估值及尽职审查;(2)向相关行业内的公司提供管理咨询及业务策略建议;(3)为投资者的利益最大化而管理及监督私募基金的相关投资;及(4)设计企业交易结构,例如管理层收购及私有化交易。
香港证监会亦接纳在未受规管的情况下所获取的在私募基金方面的经验,包括管理海外非受监管私募基金(unregulated PE fund)相关的经验,以及在一家于香港营运并获豁免而无须遵从发牌规定的私募股本公司内获得的相关经验。