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重温FMCC——香港持牌管理人不可忽视的准则

作者：王勇卢羽睿金文斌王正一时间：2019-11-19

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2017年11月14日，香港证券及期货事务监察委员会（“SFC”）发布了第三版《基金管理人操守准则》（Fund Manager Code of Conduct）（“FMCC”），并于2018年11月17日正式生效。彼时由香港持牌基金管理公司直接作为离岸基金管理人的情况尚不多见。然而时至今日，在包括开曼在内的离岸司法辖区对基金管理人的监管政策和经济实质要求逐步加强的大环境下，越来越多离岸基金将目光投向香港、新加坡等地的持牌管理人。FMCC作为香港持牌基金管理人的重要行为准则，值得每一个打算或正在将离岸基金的管理公司调整为香港持牌基金管理人的决策团队关注。适逢新版FMCC生效一周年之际，我们选取其中部分重要内容与读者一同重温。

一、FMCC的效力与适用范围

首先，FMCC并非法例，而是SFC在《证券及期货条例》授权下制定的守则，其约束对象既包括持牌基金管理人，也包括相关持牌机构中的个人代表。尽管没有法律约束力，但如违反FMCC的规定，SFC有权对相关机构或个人是否适合继续持牌作出判定，或加以纪律处分。

其次，FMCC的部分规定仅适用于负责基金整体运作的基金管理人。至于何谓“负责基金整体运作”，SFC并无明确的界定标准，主要通过事实审查判断其是否实质上负责基金的日常运作和管理，常见基金架构安排下的判断实例包括但不限于下列情形：

情形一：如果基金采取有限合伙的组织形式，基金管理人同时是基金的普通合伙人（GP），且该GP负责基金的整体运作，则基金管理人会被视为负责基金的整体运作；
情形二：如果基金采取公司制的组织形式，基金管理人的高管、股东或其代表构成基金董事会的多数席位，则基金管理人会被视为负责基金的整体运作；
情形三：如果香港之外的基金管理人聘请香港持牌公司作为基金的副管理人或者投资顾问，则该香港持牌公司通常不会被视为负责基金整体运作。

二、重点提示

FMCC从基金管理人的组织管理架构、职员操守、基金管理、托管、运作、与基金及与基金投资者进行交易、市场推广活动、费用与支出以及向SFC汇报的义务等方面对基金管理人及其代表提出了要求，囿于篇幅，本文仅挑选几个值得重点关注的方面进行概括与提示。

审计要求

对于封闭式开曼基金（如PE/VC基金）而言，审计并非开曼法律强制要求。但是如果该基金委聘香港持牌基金管理人，并负责基金的整体运作，则FMCC要求基金的财务报表至少每年审计一次，并应在基金投资者要求时向其提供。除此之外，基金管理人（无论其是否负责基金整体运作）还需要聘请独立的审计师对基金管理人自身的财务报表进行审计，经审计的财务报表需提交监管机关存档，并在基金要求时提供给基金查阅。

基金估值

与审计要求类似，对于封闭式开曼基金（如PE/VC基金）而言，通常不会进行定期估值，但如果该基金委聘香港持牌基金管理人，并负责基金的整体运作（或即使不负责基金整体运作，但负责该基金的估值工作），则FMCC要求基金应制定合适的估值政策和估值程序，确保基金财产可进行定期估值。此外，负责基金整体运作的基金管理人应当向基金投资者披露进行估值和交易的频率以及估值的基准。

FMCC还要求基金管理人定期检查（至少每年一次）基金估值政策和程序，检查的主体应当是具有胜任能力且在职能上独立的人士，包括外部审计机构和内部的独立审计人员。

基金托管

FMCC并不强制要求所有基金都进行托管，但如果其决定自行保管基金财产，则应当制定相应的政策、程序和内部监控措施，以确保履行保管职能的人员独立于履行基金管理职能的人员。无论是托管还是自行保管，基金管理人都应当向投资者披露其资产托管或保管的具体安排。

如选择托管，FMCC进一步要求基金管理人在选择托管机构时应当小心谨慎，尽到勤勉尽职的义务，持续监督其选择的托管机构，并采取合理的措施确保该托管机构具有履行托管职能的适当资格。

杠杆政策

由于杠杆的运用可能会给金融市场带来不稳定的因素，并可能诱发金融系统风险，SFC要求基金管理人持续定期披露其管理的基金的杠杆率情况。根据FMCC，如果持牌基金管理人负责基金的整体运作，则其应当向基金投资者披露基金预计的最大杠杆率。同时，FMCC还要求负责基金整体运作的基金管理人向其投资者披露杠杆率的计算方式，该等计算方式应当是对于其投资者而言容易理解的，且应当是合理而审慎的。

附属协议

基金管理人常常会在基金合同之外，通过与个别投资者签署附属协议（side letter），对该投资者的基金条款作出变更、补充或赋予优惠待遇。通常该等附属协议中都会包含保密条款，并且根据市场惯例，附属协议的内容是保密的。但对于负责基金整体运作的持牌基金管理人而言，如其在附属协议中对个别投资者赋予了与赎回有关的优惠待遇，则管理人有义务向其他投资者披露该附属协议的存在，并披露其与投资者达成的关于赎回条款的特殊约定。

关联交易

FMCC并不禁止基金管理人代表其管理的基金与其关联人士进行交易，但前提是该等交易应当符合三个条件：（1）交易按公平条款进行；（2）考虑到当时有关市场的情况、交易的性质和所涉金额，交易是基金管理人按照其能取得的最佳价格进行的；以及（3）交易佣金不高于惯常适用于机构投资者的佣金费率。

特别地，对于基金管理人代表基金与其关联人士之间的借款，FMCC对该等借款的利率作出了规定。例如，如管理人的关联人士向基金提供借款，则基金所支付的利息及费用不应高于类似贷款的商业利率。

交叉交易

同一基金管理人管理下的不同基金之间如发生交易，该等交易必须满足以下条件：（1）符合交易双方基金投资者的最佳利益、投资目标、投资限制和投资政策；（2）交易是基于公平条款和当时的市值进行的；（3）在交易前书面记录交易原因；以及（4）已向交易双方基金投资者披露。

私人账户交易

FMCC要求从事基金管理业务的人士必须优先处理基金账户的交易，并避免与私人账户的交易出现利益冲突。此外，有关人士应至少每半年向基金管理人报告其持仓情况，在替其私人账户进行买卖时须取得基金管理公司的书面批准，除非经基金管理公司另行批准，须持有其所有的私人投资项目最少30天。

三、对基金法律文件的影响

FMCC除了对香港持牌基金管理人所管基金的日常运营有相当程度的影响之外，也对基金法律文件提出了更高的披露要求，包括但不限于上文提及的有关估值、托管和杠杆政策等事项，以及有关流动性管理政策等披露事项。在此提示相关香港持牌基金管理人，除了上述运营要求外，香港持牌基金管理人亦需要对其所管基金（不论离岸或在岸基金）的法律文件进行审阅，以确保符合FMCC以及SFC不时颁布的其他准则、指引以及通知等全方位的合规要求。