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网约车与电商法的适用五题

作者：袁立志段宇时间：2019-07-25

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《电商法》第2条界定了该法的适用范围与电子商务的本质内涵，即中华人民共和国境内的电子商务活动，适用该法；电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动；金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。

根据《中华人民共和国立法法》第88条和第92条，《电商法》属于上位法，应优先于《网约车办法》适用。

题二网约车企业属于哪一类电商？

《电商法》适用于电子商务经营者。根据《电商法》第9条，电子商务经营者是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括三类主体：（1）电子商务平台经营者（以下简称“平台经营者”）；（2）平台内经营者；（3）通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者（以下简称“其他类经营者”）。鉴于不同类别的电商在合规义务、主体资质以及责任承担等诸多方面存在差异，因此明确网约车企业所属类别，对其合法合规运营至关重要。

由于网约车企业需要依托互联网技术建立服务平台，并通过该网络平台提供网约车服务，故容易被认为属于平台经营者。再者，《网约车办法》出台以前，网约车行业存在多种商业模式，不乏网约车企业将自身定位为网络信息服务平台。我们认为，结合《电商法》和《网约车办法》的规定，网约车企业不属于《电商法》下的平台经营者，而是其他类经营者，准确地说，是通过自建网站提供服务的经营者（以下简称“自营电商”），理由如下：

由于网约车企业会直接参与到网约车经营服务中，其不属于交易双方之外的第三方，因此，我们认为不应将网约车企业认定为平台经营者。从《网约车办法》的规定来看，第10条规定网约车企业应当取得《网络预约出租汽车经营许可证》；第16条更进一步认定网约车企业在网约车经营行为中承担的是承运人责任，即网约车企业是作为运输服务合同一方承担法律责任。从实际经营来看，网约车企业需要直接参与到网约车服务中，从事前对车辆和人员的管理，至事中与乘客达成并履行运输合同，再到事后承担运输责任等各个经营环节皆有网约车企业直接介入。因此，网约车企业不是网约车服务交易的第三方，不构成平台经营者。网约车企业建立的网络信息平台，是其自身开展网约车业务的途径或依托，故其属于其他类经营者中的自营电商。

根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》第28条，出租车电召服务是指根据乘客通过电信、互联网等方式提出的服务需求，按照约定时间和地点提供巡游出租汽车运营服务。在兼营出租车电召服务的情况下，网约车企业并非是出租车服务的经营者，无需根据《巡游出租汽车经营服务管理规定》的规定取得《巡游出租汽车经营行政许可决定书》与《道路运输经营许可证》，其仅为出租车通过互联网开展业务运营提供网络交易场所。此时网约车企业是出租车企业与乘客之外的第三方，属于《电商法》下的平台经营者，而出租车企业则属于平台内经营者。

对于顺风车服务企业在《电商法》项下的主体性质，目前尚未形成共识。有一种观点认为，顺风车服务企业属于平台经营者，原因在于顺风车服务是由驾驶员向合乘者提供的，顺风车服务企业提供的服务是搭建服务平台，以供驾驶员与合乘者发布顺风车供需信息，因此，顺风车服务企业是相对于驾驶员与合乘者之外的第三方。但是，我们更倾向于认定顺风车服务企业是第三类电商主体，即其他类经营者。理由如下：

其次，虽然有观点认为 “营利性”并非“交易”的构成要件，驾驶员向合乘者提供的顺风车服务也属于交易行为，但是这一观点与现行法律法规相背离。按照这一观点的逻辑，顺风车服务企业为平台经营者，那么驾驶员即为平台内经营者，然而，这就从根本上违背了国务院和各地政府对顺风车服务性质的界定，顺风车服务是一种民事行为，而非商事活动。

首先，网约车平台企业无需取得EDI证。B21在线数据处理与交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务，其中与网约车服务相关的仅为交易处理业务，即利用各种与公用通信网或互联网相连交易处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线交易处理的业务。但是由于网约车平台企业不是独立于交易各方之外的第三方，其向用户提供的并非是“在线交易处理”服务，因此无需取得EDI证。

以上分析与结论仅针对单纯从事网约车服务的企业，如平台还涉及其他电信业务，则应当根据业务类型申请相应的许可证。

题四网约车企业与驾驶员之间是何种法律关系？

如前所述，既然《网约车办法》已明确将网约车企业界定为承运人，《电商法》下的平台经营者与平台内经营者的模式就不再可能适用于网约车企业与驾驶员之间。那么，网约车企业与驾驶员之间属于什么法律关系呢？

从行业实践来看，为避免承担劳动法上的繁重责任，网约车企业多倾向于将其与驾驶员之间的关系构造为非劳动合同关系。《网约车办法》出台之后，网约车必须“三证合一”才可以上路，即网约车企业必须取得《网络预约出租汽车经营许可证》、驾驶员必须取得《网络预约出租汽车驾驶员证》以及车辆必须取得《网络预约出租汽车运输证》。网约车企业基于管理便利之需要，驾驶员基于营运便利之需要，网约车服务的参与方往往会选择将驾驶员和车辆“挂靠”在某一特定公司名下。例如，某头部网约车企业在《服务协议》载明，本协议正文及其附件受《合同法》等民事法律约束，我司与所有提供网约车服务的司机仅存在挂靠合作关系，不存在任何直接或间接的劳动关系，不适用《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》《住房公积金管理条例》等法律法规。另有网约车企业选择将其与驾驶员之间的关系定义为无固定工作时间、合作经营、利润共享的“合作关系”，由此来避免与驾驶员之间的劳动关系。由于“挂靠关系”、“合作关系”等均非含义明确的法律术语，故在这些模式下网约车企业与驾驶员之间的关系存在相当大程度的模糊和不确定性。

值得注意的是，劳动合同关系的认定并不完全取决于合同对自身性质的约定。即便网约车企业与驾驶员之间的协议宣称双方之间非劳动关系，如果驾驶员的工作时长、服务频次、工作方式等符合劳动关系的基本特征，具有经济和人身上的从属性，那么劳动仲裁机构或法院也有可能认定双方构成事实劳动关系。

题五驾驶员管理规则是何种法律性质？

商法》规定，平台经营者有权制定、实施和修改平台服务协议和交易规则。《电商法》虽然没有明说，但暗含了这些协议和规则对平台内经营者和消费者有约束力的意思。虽然网约车企业与驾驶员之间的关系不属于平台经营者与平台内经营者的关系，但在实践中，网约车企业仍然会制定驾驶员管理规则，那么这种规则的性质如何？其对驾驶员的约束力来自哪里呢？

1. 当网约车企业与驾驶员之间构成的是劳动关系时，驾驶员管理规则具有公司规章制度的性质。在此场景下，网约车企业对驾驶员的管理权来源于劳动法下用人单位对员工的管理权，而驾驶员管理规则即是网约车企业制定的，用于约束驾驶员的规章制度，是网约车企业就其劳动用工权制度化和规范化的具体体现。值得注意的是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第4条，用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度，需经民主程序制定并向员工公示才具有法律效力。网约车企业应当遵守这一要求，否则其制定的驾驶员管理规则不能作为其管理、处分驾驶员的依据。

3. 当网约车企业与驾驶员之间通过订立挂靠合同、特许加盟合同等形式构成民事法律关系时，驾驶员管理规则本质上为网约车企业与驾驶员之间的协议。网约车企业对于驾驶员的管理权来源于双方之间达成的合意。如果网约车企业与驾驶员有专门签订的挂靠合同、特许加盟合同等，并在合同中明确约定驾驶员同意授权网约车企业制定或修改管理规则，则该规则为前述合同的有效组成部分，其制定与修改无需经驾驶员再次同意；反之，如果双方之间的挂靠关系或特许加盟关系就是依据管理规则建立的，则其制定或修改需经驾驶员同意才具有法律效力。