2019年3月15日，规范外商投资领域的基础性法律---《外商投资法》在第十三届全国人大二次会议表决通过，将于2020年1月1日起正式实施。《外商投资法》的出台，正式结束了对外商投资企业逐案审批的时代，奠定了规范政府行政行为、对外商投资企业采取促进、保护和管理的主基调。
《外商投资法》由6个章节42条组成，区别于以往三资企业法体系1包揽属于投资政策的外商投资准入条件、属于公司法项下的组织架构设计和管理以及属于合同法项下的合同章程规范等全部内容的做法，其立法目的在于构建外商投资的基本法律制度框架，条文设计以原则性和兜底性条款为主。
本文将重点介绍准入前国民待遇加负面清单的实施、公司法的全面适用以及对VIE架构的影响，同时有选择性地对涉及外商投资促进、保护和管理的需要关注的条款加以解释。
准入前国民待遇
加负面清单的推行
负面清单是发达国家普遍采用的模式，其优势在于从制度上实现简政放权，更好地分清政府监管和市场自治的边界，有助于吸引优质外资。《外商投资法》项下的“准入前国民待遇”，就是在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇，仅对需要实施特别管理措施领域内的投资实施准入许可。
实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式是贯彻落实《外商投资法》的前提。早在2013年进行的中美双边投资协定谈判中，中国就表示了同意以准入前国民待遇加负面清单方式进行投资开放，当年9月29日上海自贸区正式挂牌成立，并且自10月1日起开始实施中国第一个外资准入负面清单。
其后，上海自贸区实施负面清单满三年，成功通过投资开放压力测试后，商务部于2016年10月8日发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（以下称“暂行办法”）。《暂行办法》确定了外国企业投资负面清单以外的领域由审批制变更为备案制的管理制度。自此，准入前国民待遇加负面清单管理模式开始在全国范围内实施。
最新的《暂行办法》经过2017年和2018年两次修改后，自2018年6月30日起逐步在全国范围内开始推行商务委备案与工商登记的一站式服务，目前在大部分地区商务委备案程序已经可以与工商登记手续一同办理。由此可以看出，《外商投资法》实施前，中国已经孕育了实施准入前国民待遇加负面清单的管理模式的土壤。
另一方面，中国实施负面清单管理模式尚处于摸索阶段，其发展必然是渐进式和试点式。例如，上海自贸区发布的第一份负面清单有190项特别管理措施，而2018年版负面清单缩简到了45项。即便负面清单不断缩减，实践中，仍存在对外商进行负面清单以外的投资限制。究其原因，除了执行层面理解偏差、执行不彻底以外，相关法律法规未能及时修改，与负面清单等规定相冲突也是其中重要的原因。
另外，美国等采取负面清单的国家并非全部制定整齐划一的负面清单，而是在各行业的专项法律中对外商投资的限制作出具体规定。相比之下，中国目前实施特别管理措施的行业缺乏配套的行业法律法规作为支撑，这也导致了缺乏操作性。因此，对于希望在实施特别管理措施领域进行投资的外国投资者而言，应重点关注和研究该行业相关法律法规的立法背景、实施情况以及立法动向。尤其在缺乏相关法律法规或规定不明的情况下，为避免投资风险，建议在行业主管部门的指导下充分论证可行性后稳健推进。
公司法的全面适用
对于三资企业法与《公司法》的适用关系，2006年1月1日起实施的修改后的《公司法》首次规定了“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”但由于该规定过于笼统，外商投资企业的权力机构设置一时处于不明朗的状态，直至《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分，即“中外合资、中外合作的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构2 。”
因此，在《外商投资法》实施前，外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织架构设置已经与《公司法》规定接轨，中外合资企业则仍按照《中外合资经营企业法》规定设置董事会为最高权力机构。
《外商投资法》实施后，包括中外合资企业在内的所有外商投资企业与内资企业相同，股东会或者股东大会为公司最高权力机构，股东按照出资比例行使表决权。在中外方股东出资比例相近的中外合资企业中，中外方股东通常委派相同人数的董事组成董事会，因此经常会出现董事会僵局的情况。适用《公司法》后，可以得到有效避免。
另一方面，对于中外合资企业的小股东而言，完全按照出资比例行使表决权后，受到的影响会比较大。目前，中外合资企业的董事由投资方参照而非严格按照出资比例委派，通过董事会表决规则的设定，小股东可以尽量多地争取经营决策权。除此之外，中外合资企业的章程修改、解散、增减资、合并分立等本身就被作为法定的董事会全员一致表决通过的事项，小股东只要在董事会拥有一席之位，自然享有一票否决权。
《外商投资法》实施后，上述天然屏障消失，对于中外合资企业而言，在未来5年的过渡期内，股东之间将围绕经营决策权重新进行一轮协商甚至争夺。从保障公司的正常运营决策和厘清股东各自的权利义务的角度出发，虽然办理工商登记等手续时已无需提交合资合同，建议股东之间仍应签订股东协议作为对各方的约束。
此外，三资企业法体系项下关于高管任职和自然人股东的一些限制，例如禁止中外合资企业的总经理和副总经理兼任其他公司总经理和副总经理3、中国自然人个人无法成为中外合资企业股东等限制，随着《外商投资法》实施后将一并消失。
VIE模式的去向
2015年发布的外国投资法草案中曾经规定外国投资者通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益属于 “外国投资”，应适用关于外国投资的准入管理、安全审查、信息报告等方面的监管性规定。
该草案一经公布，在通过VIE架构投资限制外商投资领域或者搭建境外上市架构的领域引起了高度关注，因为如果草案得以最终实施，那么VIE架构下的投资方将被作为外国投资者适用负面清单管理。而此后2018年公布的外商投资法草案和最终出台的《外商投资法》均删除了“外国投资者的定义”及“实际控制”的定义，并且并未将协议控制作为外国投资管理。上述立法变化，使得商务部等中国政府部门对VIE架构合法性的认定态度变得更加扑朔迷离。
从本质上而言，VIE模式的阿喀琉斯之踵在于一系列协议安排可能被认定为以合法形式掩盖非法目的，从而导致协议无效。在司法实践中，无论是仲裁机构还是最高人民法院审理的一些个案中，VIE架构都曾经被认为违反禁止外国投资者投资的强制性规定、而VIE项下诸多协议因为以合法形式掩盖非法目的而被认定无效。
其中，典型案例是长达12年之久的华懋民生股权纠纷一案。在本案中，香港华懋金融服务公司通过委托投资的方式，委托中国中小企业投资有限公司认购民生银行的股权。最高院于2012年作出判决，认为华懋与中小企业投资公司通过签署委托协议确立的委托关系规避了相关法律法规对外商投资金融领域的限制性规定，属于以合法形式掩盖非法目的，因此判决华懋与中小企业投资公司签署的委托协议无效。
另一方面，在长沙亚兴与北师大安博教育的合同纠纷一案中，最高院认为《外商投资产业指导目录》及《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》系部门规章，而非法律和行政法规。因此，在不具备违反法律及行政法规的强行性规定的前提下，无法认定以合法形式掩盖非法目的，从而判定合同无效。另外，最高院认为在行政主管机未作出违法认定前，也不适合作出合同无效的判断。
从上述案例可以看出，在目前国内的法律框架下，VIE架构的合法性尚无明确规定；而在司法实践中，最高院和仲裁机构等相关部门对于个案的处理结果也大相径庭。因此，VIE架构在未来较长一段时间大概率仍然还将处于“法无明文禁止即可为”的“灰色地带”。
然而，考虑到2015年草案曾经释放出明确将VIE架构纳入监管范围的信号，而且新颁布的《外商投资法》第2条第2款第4项保留了兜底性条款，即外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资的将被视为外商投资。因此，将来商务部、证监会以及其他行业主管部门可能会以行政法规等形式出台相关文件，解决VIE架构的定性以及对VIE架构进行监督管理等一系列问题。因此，在《外商投资法》正式实施后应继续关注相关的立法动向。
投资促进
《外商投资法》第9至19条是关于投资促进的规定，下面主要针对引起国际社会广泛关注的外商投资企业平等参与标准制定和政府采购，以及融资渠道的拓宽进行分析。
1.外商投资企业平等参与标准制定
平等参与标准制定和政府采购向来是外商投资企业诉求较多的领域，也是落实国民待遇必须要面对的问题。国家标准委、国家发展改革委、商务部于2017年11月6日联合下发了《关于印发<外商投资企业参与我国标准化工作的指导意见>的通知》，在该通知中明确规定了外商投资企业参与标准化工作与内资企业享有同等待遇4，外商投资企业参与标准制定过程中涉及的专利受到保护等相关规定5。
《外商投资法》第15条进一步从高位法的角度确认了外商投资企业可以平等参与标准化制定工作，同时还规定了国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。
对外商投资企业而言，参与标准制定有利于提高企业在同行业和市场的知名度，引导同行业的发展方向，甚至有望成为行业标杆。而适用强制性标准将有助于扩大外商投资企业产品在国内市场的份额和影响力，提高企业的竞争力。
2.外商投资企业公平参与政府采购
对于政府采购的对象，与世界上很多国家和地区的做法相同，《政府采购法》奠定了采购国货的基调6。但是，《政府采购法》中并未明确国货的认定标准，只是规定了“本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行7”，到目前为止，国务院并未出台认定国货标准的具体规定。
《外商投资法》第16条规定“政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待”，从该规定可以看出外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务可以满足政府采购的国货要求。
但是，对于“在中国境内生产”，是单纯指完全在中国境内生产，还是包括《进出口货物原产地条例》中规定的“最后完成实质性改变的国家为中国”的情形，《外商投资法》并没有明确规定。
从理论上来说，国货标准的认定本质上是对货物和服务的原产地认定。中国的《进出口货物原产地条例》规定了“完全在一个国家（地区）获得的货物，以该国（地区）为原产地；两个以上国家（地区）参与生产的货物，以最后完成实质性改变的国家（地区）为原产地8。”而根据对WTO《原产地规则协定》第3条（c）9的反向解释，在设定政府采购国货的标准时，允许设定高于进出口货物的原产地标准。
因此，可以预测将来出台的《外商投资法》的配套规定中，中国设定的国货标准很可能至少是“最后完成实质性改变的国家为中国”，甚至可能直接界定为“单纯在中国境内生产”。如果是后者，那么外商投资企业为了将生产的产品定义为国货参与政府采购，最安全的做法应该是将全部生产放在中国境内完成，避免将部分生产或服务外包给境外实体。
3.拓宽融资渠道
以往外商投资企业的融资方式以举借外债为主。虽然理论上外商投资企业可以根据2001年开始实施的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》上市发行股票，但是中外合资企业或者外商独资企业在上市前均面临改制的问题，由于外资企业的身份特殊，法律制度上又缺乏具体的操作细则，上市保荐机构对于外商投资股份有限公司上市发行股票多持有保守态度，因此，最终成功通过境内上市融资的外商投资企业并不多见。
2017年1月国务院发布了《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，规定满足条件的外商投资企业可以依法在主板、中小企业板、创业板上市，可以在新三板挂牌，以及通过发行企业债券、公司债券、可转换债券等方式融资。上述《若干措施》的出台为《外商投资法》明确拓宽外商投资企业的融资渠道奠定了基础。
《外商投资法》第17条规定“外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券以及其他方式进行融资”，融资渠道从最高位法上得到了确认。另外，外商投资企业举借中长期外债受到投注差的限制。
2017年1月1日开始实施《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》后，外商投资企业自2017年1月1日起至2017年12月31日为止的过渡期内，可以选择在投注差范围或者企业净资产2倍的范围内举借外债10。关于外商投资企业跨境融资管理的上述操作虽然还是试验性的，最终需要中国人民银行和外汇管理局根据过渡期实施结果确定。但是，实务上过渡期届满后选择企业净资产2倍范围内举借外债的外商投资企业较多。并且，《外商投资法》明确全面适用《公司法》后，公司法中并不存在的“投资总额”这一概念将进一步淡化。今后关于外商投资企业跨境融资的立法方向可能是与内资企业采取同等的监管措施。
投资保护
《外商投资法》第20至27条是关于投资保护的规定，以下主要分析一下禁止利用行政手段强制技术转让以及外商投资企业投诉工作机制。
1.保护知识产权，禁止利用行政手段强制技术转让
美国自2017年起依据301条款对中国进行了调查，并于2018年发布了《对华301调查报告》。在该报告中，美国指责中国政府通过限制外资股权比例以及不透明的行政审批程序等，迫使美国企业将技术和知识产权转让给中国。该报告引发了国际社会对中国的质疑，成为中美贸易争端的焦点之一。
从立法现状来看，作为规范技术进出口基本法规的《技术进出口管理条例》，的确存在历来具有争议的一些条款，例如该条例第27条规定了“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。”
关于技术改进成果的归属，合同法允许当事人自由约定，没有约定或无法确定时，技术成果归后续改进方11。另一方面，合同法第355条又明确规定了“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”
由于作为行政法规的《技术进出口管理条例》第27条“另有规定”，因此，最终导致不涉及技术进出口时，当事人可以自由约定技术改进成果的归属，而涉及技术进出口时，直接适用《技术进出口管理条例》第27条，由改进方享有的不同结果。即使当事人另行约定，不仅可能影响技术合同登记，约定本身也可能因为违反强制性法律法规而无效。
因此，对于向中国国内企业提供技术许可、技术服务的外国企业而言，受到《技术进出口管理条例》第27条的限制，无法完全按照当事人意志和市场行情，与技术受让方进行正常的商业谈判。
基于上述背景，《外商投资法》第22条明确规定了保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，鼓励基于自愿原则和商业规则进行的技术合作，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术。
但是，该条款仅仅作了原则性规定，如何落实该原则依赖于后续出台的相关规定，而且《外商投资法》实施后，《技术进出口管理条例》中与《外商投资法》相冲突的条文是否修改以及如何修改，也是值得关注的立法动向。
2.建立外商投资企业投诉工作机制
关于外商投资企业投诉工作机制，商务部早在2006年就公布了《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》，该办法规定了全国外商投资企业投诉中心和各地具有相关受理职能的部门受理投诉12，并且规定了当事人就投诉事项向仲裁机构申请仲裁、向法院提起诉讼或申请行政复议时投诉处理终结13。
从上述规定可以看出，现行法律中，商务部对外商投资企业的投诉基本以协调解决为主，行政复议和行政诉讼等救济程序未被作为投诉机制的一环，甚至明确规定是终止投诉的事由。
而《外商投资法》第26条规定“外国投资者、外商投资企业认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，既可以通过外商投资企业投诉机制申请协调解决，也可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。”
与协调不同，行政复议、行政诉讼是一直以来存在的法定救济途径，明确将其作为外商投资企业的投诉工作机制，对于外商投资企业而言，不仅起到了厘清与协调程序的关系的作用，而且有望通过更为确定和正式的渠道寻求更好的救济。
投资管理
《外商投资法》第28至35条是关于投资管理的规定，除了上述介绍的外商投资准入负面清单外，外商投资信息报告制度以及外商投资安全审查制度同样需要关注。
1.外商投资信息报告制度的建立
自从商务部2017年公布的《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》实施以来，对外商投资企业采取联合年报的方式进行事后监督管理。外商投资企业在每年4月1日至6月30日期间，登录“全国外商投资企业年度投资经营信息联合报告应用”（http://www.lhnb.gov.cn），填报上一年度投资经营信息，相关数据信息将在商务、财政、税务、质量技术监督（市场监督管理）、统计、外汇部门间实现共享。
《外商投资法》第34条规定，“国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。”通过该规定，也可以看出中国政府对外商投资注重事前审批向优化事中事后监管转变、向优化外商投资服务的转变。
2.外商投资安全审查制度的建立
目前，外国投资者并购境内企业涉及的安全审查制度，主要基于2011年国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》以及2015年发布的《关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》。前者适用于外国投资者在全国范围内并购境内企业的情形，包括股权转让、认购增资以及资产并购；后者仅适用于自贸区范围，并购行为包括外商投资企业的新设、股权转让、认购增资和资产并购以及通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。
上述两项规定的并购安全审查对象集中在并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且取得或可能取得实际控制权的情形。
《外商投资法》第34条规定“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”
与现行法律法规偏重于并购领域的安全审查不同，《外商投资法》将安全审查对象扩大到“外商投资”，可以理解既包括并购，也包括绿地直投。参照上述《关于印发<自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法>的通知》，后续可能出台配套法规，明确将新设以及协议控制、代持等方式的投资行为均纳入审查对象。
综上所述，《外商投资法》的出台为在华投资并购的外国企业带来了新的机遇与挑战，其积极意义在于建立了一个基本的制度框架，同时也为外商投资管理制度的完善留下了较大空间。今后，期待相关政府部门通过对外商投资管理权力的博弈和管理制度的可行性和科学性进行充分论证后，进一步明确外商投资企业可为的边界，同时建立配套的国家安全审查制度、外商投资信息报告制度等，确立“有限许可加全面报告”作为对外商投资监管的新模式。
同时，建议外商投资企业有效利用《外商投资法》实施前和过渡期的时间，逐步改变基于三资企业法体系下的固有认知，以《外商投资法》为政策导向，按照《公司法》等相关法律法规的规定对公司的组织架构、章程内容等进行重新梳理。尤其对于中外合资企业而言，迫切需要解决的是与中方投资者之间关于经营决策权和股东权利义务的分配的探讨和博弈，以期达到新的平衡。除此以外，也建议密切关注今后的立法动向，把握法律风险，及时调整和改善投资经营行为。
注释：
1：本文指由《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》《外资企业法》和《外资企业法实施细则》《关于<外资企业法实施细则>若干条款的解释》组成的目前适用于外商投资企业的基本法律法规。
2：《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第2条第1款
3：《中外合资经营企业法实施条例》第37条第4款
4：《关于印发<外商投资企业参与我国标准化工作的指导意见>的通知》第1条
5：《关于印发<外商投资企业参与我国标准化工作的指导意见>的通知》第5条
6：《政府采购法》第10条“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”
7：《政府采购法》第10条
8：《进出口货物原产地条例》第3条
9：适用于进出口货物的原产地规则不得严于用于确定一货物是否属国产货物的原产地规则，且不得在其他成员之间造成歧视，无论有关货物生产者的从属关系如何。
10：《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》第6条及第13条第2款
11：合同法第354条:“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”
12：第5条
13：《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》第12条
