编者按：
年初，最高法院就“建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案”作出判决，打破了银行业界通行的”提单权等于所有权“认识，受到业界广泛关注。竞天公诚深圳合伙人徐三桥律师对此案做了专文评述，讨论了此判决对开证行在贸易类融资中的风险影响。
原题《开证行在进口贸易融资中的风险加大》。
开证行在进口贸易融资中的风险加大
在进口贸易融资业务中，通常的做法是：国内开证行在对外付款或者承诺付款之后取得包括提单在内的全套单据，为担保其债权，开证行除要求开证申请人（买方）提供其他各种担保之外，还要求买方出具信托收据，然后才将提单等全套单据交给买方，由买方以信托受托人身份凭提单提取货物，并以处分货物所得价款优先偿还开证行。
一直以来，包括开证行在内的业内人士都普遍认为，在进口贸易融资中，开证行作为提单持有人，享有提单项下货物的所有权，在此前提下通过信托收据的方式释放提单给买方，开证行的利益由此可以得到保障。迄今为止，开证行的法律地位从未受到过挑战。
但是，最高法院今年年初公布的一个判决可能已经改变了这种局面。这个判决就是最高法院“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司惠来粤东电力燃料有限公司等信用证开证纠纷申请再审民事判决书”（以下简称该案为“建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案”）。
一、案情
2011年12月5日，建行荔湾支行与蓝粤能源签订了《贸易融资额度合同》及相关附件，约定自2011年12月22日起至2012年11月25日，建行荔湾支行向蓝粤能源提供最高不超过等值5.5亿元的贸易融资额度，其中包括开立承付期限90天（含）以内、额度为等值5.5亿元整的远期信用证。2011年12月5日，建行荔湾支行又分别与粤东电力等签订了《最高额保证合同》及《最高额自然人保证合同》。
2012年11月2日，蓝粤能源向建行荔湾支行申请开立贸易融资额度为8592万元的远期信用证。同时为申请开立上述信用证，蓝粤能源向建行荔湾支行出具了《信托收据》和签订了《保证金质押合同》。《信托收据》确认自该收据出具之日起，建行荔湾支行即取得上述信用证项下所涉单据和货物的所有权，建行荔湾支行与蓝粤能源之间确立信托法律关系，建行荔湾支行为委托人和受益人，而蓝粤能源则作为上述信托货物的受托人。
建行荔湾支行于2012年11月2日为蓝粤能源进口164998吨煤开出了跟单信用证。
2012年12月6日，建行荔湾支行收到了受益人寄交的包括本案所涉提单在内的全套单据。此后，建行荔湾支行委托偿付行于2012年12月14日对外支付信用证项下款项15226015.44美元。建行荔湾支行取得案涉提单后，由于能源市场价格大幅下跌，蓝粤能源经营状况恶化，并未按照《信托收据》要求将案涉提单及其他有关单据交付蓝粤能源。
提单项下煤炭于2012年12月份运抵港口，2013年4月份北海防城港集团有限公司以蓝粤能源拖欠其码头堆场费为由，向北海海事法院申请诉前财产保全，北海海事法院依申请查封了包括案涉提单项下164998吨煤炭在内的609625.5吨煤炭。建行荔湾支行向北海海事法院提交财产异议申请书，要求立即解除查封。在防城港务集团有限公司诉蓝粤能源的两起案件中，有关法院作出的判决生效后，北海海事法院作出裁定，对包括案涉提单项下煤炭在内的609625.5吨煤炭进行拍卖，但两次拍卖均以流拍而告终。
建行荔湾支行在该案中起诉蓝粤能源及其担保人，除请求法院判决蓝粤能源向建行荔湾支行清偿信用证垫付款本金和利息、担保人承担担保责任之外，还请求判决“确认上述信用证项下164998吨煤属于建行荔湾支行的财产，并以处置该财产所得款项优先清偿上述信用证项下债务”（建行荔湾支行提出的第2项诉讼请求）。
该案经广州中院一审、广东高院二审，均认定蓝粤能源应向建行荔湾支行偿还信用证垫款本金及付息，但建行荔湾支行对提单项下的煤炭不享有所有权及优先受偿权。建行荔湾支行不服二审判决，申请最高法院对该案予以再审。最高法院经提审，驳回建行荔湾支行关于请求确认其对提单项下煤炭享有所有权的诉讼请求，但认定建行荔湾支行享有提单权利质权，对处置提单项下煤炭所获得的价款享有优先受偿权。
二、开证行在进口贸易融资中的风险加大
如前所述，一直以来，包括开证行在内的业内人士都普遍认为，在进口贸易融资中，开证行作为提单持有人，享有提单项下货物的所有权，在此前提下通过信托收据的方式释放提单给买方，开证行的利益由此可以得到保障。在建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案中，因为能源市场价格大幅下跌以及开证申请人蓝粤能源经营状况恶化，作为开证行的建行荔湾支行预见到了开证申请人不能偿还信用证项下垫付款项的风险，未按《信托收据》的约定将提单交付给蓝粤能源，建行荔湾支行仍然持有提单。按照之前的普遍看法，建行荔湾支行作为提单持有人，享有提单项下货物的所有权，即便不考虑开证申请人提供的其他担保，开证行至少可以在提单项下货物的价值范围内受偿，其利益可以得到一定程度的保障。
但是，在建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案中，最高法院的判决打破了这一迷思。在该案中，最高法院认定建行荔湾支行是提单持有人，驳回了建行荔湾支行关于请求确认其对提单项下煤炭享有所有权的诉讼请求，仅认定建行荔湾支行享有提单权利质权，对处置提单项下煤炭所获得的价款享有优先受偿权。
客观地说，最高法院再审案判决实质上使得开证行在进口贸易融资中的风险加大了，这主要体现在以下几个方面：
1、持有提单的开证行不能基于中国法律规定享有提单项下货物的所有权。
如果没有理解错的话，最高法院在该再审案判决中的一个核心观点就是：根据中国《海商法》、《物权法》等法律及相关司法解释，提单既可以是债权凭证，也可以是所有权凭证，具有双重属性，提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同如何约定。换言之，最高法院认为，提单持有人是否享有提单项下货物的所有权，在法律上是没有明确依据的，关键要看当事人之间的合同是如何约定的。
最高法院的上述观点，打破了银行界之前几乎可以说是惯例的一个共识：开证行持有提单，就享有提单项下货物的所有权，这是开证行在法律上的权利。在该再审案件中，建行荔湾支行就是本着这种认识提出诉讼请求的。
最高法院的上述观点，明确无误地提醒开证行：以后不能再依赖于中国法律而主张享有提单项下货物的所有权了，如果开证行有这样的想法，必须要在合同中作出明确的约定，否则，开证行的主张不能得到法院的支持。
2、即便开证行在合同中约定了其作为提单持有人享有提单项下货物的所有权，仍然存在法院认定开证行对提单项下货物不享有所有权的可能性。
在前述观点的基础上，最高法院审查了开证行建行荔湾支行签订的一系列合同，查明了两个事实：一是建行荔湾支行与蓝粤能源于2011年12月5日签订的《贸易融资额度合同》及其附件《关于开立信用证的特别约定》中，均没有关于在蓝粤能源不能付款赎单情况下建行荔湾支行对提单项下货物享有所有权的任何约定；二是2012年11月2日蓝粤能源向建行荔湾支行出具的《信托收据》载明，一旦建行荔湾支行向蓝粤能源交付或者同意蓝粤能源使用信用证项下的货物或该货物的权利凭证、单据等文件，自该收据出具之日起建行荔湾支行取得信用证项下所涉单据和货物的所有权。
根据《信托收据》的上述记载的字面意思，最高法院认定：“因此，最高法院对建行荔湾支行关于其享有提单项下货物所有权的主张不予支持”。
由上可见，尽管开证行建行荔湾支行在《信托收据》中约定自该收据出具之日起取得信用证项下所涉单据和货物的所有权，但由于其“未将案涉提单或提单项下货物交由蓝粤能源处置”，最高法院最终认定“《信托收据》当然亦不能作为其取得提单项下货物所有权的合同依据。”
根据对最高法院的再审判决的理解，若开证行建行荔湾支行按照《信托收据》的约定将案涉提单或提单项下货物交由蓝粤能源处置，就可以根据《信托收据》的约定取得提单项下货物所有权。这里面暗含着另一层意思：开证行在《信托收据》中约定的条件没有成就，因而不能取得约定的提单项下货物所有权。但是，当时开证行面对的是一个两难的局面：开证行取得案涉提单后，面临能源市场价格大幅下跌以及蓝粤能源经营状况恶化的情形，如果这时候开证行还将提单等单据放给买方，其风险可能更大；如果开证行不将提单交付给买方，根据最高法院的认定，就不能根据《信托收据》的约定取得提单项下货物的所有权。开证行无论如何选择，均不能回避其间的风险。
3、在开证行不能取得提单项下货物所有权的前提下，开证行也无法通过《信托收据》的方式与买方建立信托关系。
由于《信托法》第七条“信托财产必须是委托人合法所有的财产”的规定，若开证行享有提单项下货物所有权，开证行可以通过信托收据的方式与买方建立信托关系，委托买方凭提单提货，并将处置该货物取得的价款交付给作为委托人的开证行以清偿融资债务。若开证行仅享有提单权利质权，则开证行不能与买方建立信托关系，在没有信托关系的情形下，开证行若将提单交给买方，则有可能被认为放弃质权。在该案中，二审法院就是据此而认定“建行荔湾支行作为委托人，并未取得案涉煤炭的所有权，故以案涉煤炭为信托财产的信托并未有效设立。”
4、开证行仅享有提单权利质权时，无论是费用成本，还是时间成本，都较之开证行享有提单项下货物所有权的情形下有所增加。
在建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案中，最高法院最终认定开证行作为提单持有人享有提单权利质权。在一般情形下，开证行享有提单项下货物所有权，与享有提单权利质权之间，表面上看差别可能不是很大，开证行均有权就处置提单项下货物所得的价款受偿，很多人可能由此认为开证行的风险并没有增加。
但是，如果考虑到权利实现方式上的差别，开证行仅享有提单权利质权时，无论是费用成本，还是时间成本，都较之开证行享有提单项下货物所有权的情形下有所增加，随之而来的风险也加大了：在开证行享有提单项下货物所有权的情形下，开证行有权处分自己的权利，既可以直接转让提单，也可以凭提单提取货物后处置货物；而在开证行仅享有提单权利质权时，如果开证行不能与买方达成协议以质押提单项下的货物折价，开证行必须向有管辖权的法院申请实现质权。
在开证行申请实现提单权利质权的过程中，如果买方进入破产程序，开证行实现提单权利质权的时间将进一步延后。从总体而言，进入破产程序的买方可能会很少，但在建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案中，这种不幸的事情正巧发生了，开证行的风险又加大了。
三、结语
综上所述，最高法院在建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案中的判决，无疑让开证行在进口贸易融资中的风险加大了。在对提单项下的货物不能享有法定所有权的前提下，开证行为了保护自身利益，必须打醒十二分的精神，在合同中字斟句酌，以免出现该案中如同建行荔湾支行那样的风险，或者干脆放弃物的担保，转而要求开证申请人提供更多人的担保，再或者要求开证申请人提供全额的开证保证金。无论开证行选择哪一种应对方法，必然是加重买方的负担，进而对进口贸易融资产生更大的障碍。
在建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案判决书公布后，尽管人们对该判决书中的观点见仁见智，但基于各种因素的考虑，至少在近期可能不会再有银行愿意就相同的问题再次尝试向最高法院提出申诉，这也就意味着：在相当长的一段时间内，建行荔湾支行诉蓝粤能源再审案判决会成为开证行心中长久的痛。如何防范进口贸易融资中因此而加大的风险，成为开证行必须考虑的首要问题。
