引言

 

美国西方石油公司（OPC）及其下属的西方开发生产公司（OEPC,以下统称申请人）针对厄瓜多尔政府于2006年5月15日发布的《参与合同》失效令（Caducidad），根据《参与合同》和美国-厄瓜多尔双边投资保护条约（以下简称美-厄BIT）的争端解决条款在ICSID提起仲裁。裁决作出后，厄瓜多尔申请撤销裁决。特别委员会撤销了部分裁决，认为仲裁庭对投资的受益所有权人即中国公司安第斯（以下简称安第斯）的管辖构成ICSID公约第52 (1) (b) 条规定的明显越权。

 

一、案情概述

 

申请人的投资始于其在厄瓜多尔境内15号油田（Block 15）的开发生产。其中两份/类合同与本案争端密切相关。

 

第一，参与合同。厄瓜多尔政府通过其国有公司——厄瓜多尔石油公司（PetroEcuador）与OEPC订立了开发15号油田的合同。《参与合同》（准据法为厄瓜多尔法）规定：首先，OEPC有义务投入资本、人力、设备等对第15号油田进行石油勘探和开发。作为对价，OEPC将获得油田产量的约定份额；[1]其次，OEPC有权自由处置其份额，但是将合同或合同权利出让给第三方须获得厄矿部长的授权，否则将导致《出让合同》终止。[2]

 

第二，勘探权出让合同（Farmout Agreement，FOA）。为了筹措在厄工程的资金，OEPC与百慕大公司AEC于2000年10月达成了一系列勘探权出让合同，并签订了联合运营协议（Joint Operating Agreement）来执行FOA。[3]双方约定了执行FOA的两个步骤：步骤一，AEC出资支持15号油田项目，从而获取OEPC在15号油田40%的经济利益和权利；步骤二，在AEC付清款项以及获得政府授权后，OEPC将其对15号油田“合同方”的法律所有权转让给AEC。[4]同时双方接受了AEC分期付款的安排，且AEC在合同签订后即支付了1.8亿美元作为获取40%经济利益的对价,[5] 然而厄政府最终没有授权转让。[6]

 

2004年9月，厄能源与矿产部指示PetroEcuador开始《参与合同》的终止程序。[7]2005年，AEC之母公司EnCana将其持有的AEC股份转让给中国公司安第斯。[8]2006年5月15日，厄政府发布失效令，宣布《参与合同》即刻终止，要求OEPC将其与15号油田有关的全部财产交付PetroEcuador。[9]

 

二、仲裁程序

 

申请人于2006年5月17日提出仲裁申请，[10]同时请求仲裁庭发布临时措施，命令PetroEcuador提前告知其与第三方关于15号油田运作的安排，且须与OEPC订立合同以定期提供定量的原油。[11]仲裁庭驳回了临时措施申请，认为当下申请人无权要求特定履行；[12]此外也不存在授予临时措施所须的必要性和紧急性。[13]

 

其后厄瓜多尔挑战仲裁庭管辖权，理由有二：第一，《参与合同》已将与失效令相关争端排除在仲裁范围之外；第二，申请人没有遵守美-厄BIT中提交仲裁的前置条件——六个月的“冷静期”。仲裁庭认为其有管辖权，指出排除ICSID仲裁的合同条款语言必须要明确和清晰；[14]如果确实协商无果，则冷静期的要求不需要遵守。[15]

 

仲裁庭于2012年10月5日做出实体裁决，判定厄瓜多尔违反《参与合同》、违法征收、失效令违反厄瓜多尔法律和习惯国际法，并认定了赔偿金额。[16]厄方提名的仲裁员Brigitte Stern教授对裁决中的损害赔偿的认定提出了异议。[17]

 

2012年10月9日，厄瓜多尔对裁决提出撤销申请，其主要理由包括仲裁庭明显越权、严重僭越基础性程序规则以及裁决未能陈述其依赖的理由。[18]

 

三、撤销程序中的主要争点——明显越权

 

厄瓜多尔的核心主张是，《参与合同》利益的40%的应属于中国公司安第斯，而安第斯不受美-厄BIT保护，因此对这部分利益引起的争端仲裁庭不应该享有管辖权。[19]

 

要判断仲裁庭是否明显越权，需要查明，第一，安第斯是否对征收财产的确享有受益所有权（Beneficial ownership）；第二，受益所有人的存在是否排除名义所有人求偿的权利。

 

（一）安第斯是受益所有人

 

前文已经提到，2005年AEC之母公司EnCana通过股权购买协议将AEC卖给安第斯。[20]考虑到OEPC与PetroEcuador约定的转让限制条款以及厄瓜多尔法律对能源领域的规制，因此核心问题是AEC是否有效取得了投资的（受益）所有权，从而安第斯因其股权购买行为承继AEC的投资权利。

 

1. 转让的对象问题

 

勘探权出让合同（FOA）约定，在满足相关条件后，OEPC将其40%“勘探财产”的所有权转让给AEC。特别委员会通过阅读FOA的定义篇，认为OEPC欲转让的勘探财产是合同项下权利和义务的集合。[21]联合运营合同第3.3.1条更清楚地表明，OEPC转让的是勘探财产的所有权（ownership），包括OEPC在《参与合同》的法律地位。[22]

 

2. 转让的执行问题

 

如前所述，FOA约定了“两步走”的转让安排，通过第一步，AEC将获得相应的受益所有权，而OEPC则为名义所有人。[23]因此，在失效令发布之时，根据约定，OEPC对其投资的15号油田只拥有60%完整所有权，剩余的40%由OEPC代AEC持有。[24]

 

3.转让的效力问题

 

厄瓜多尔《油气法》第79条的规定，合同的转让或者合同权利的让与须获得能源和矿产部的批准，否则该转让无效。[25]申请人在仲裁程序中正是援引本条规定，辩称OEPC和AEC根据FOA做出的转让行为无效，因此OEPC依然是完全所有权人。[26]仲裁庭认为，根据本条，未经批准的转让将被视作自始不存在，且不须要通过单独的司法宣告程序。[27]

 

形成鲜明对比的是，特别委员会否认了仲裁庭的结论，认为OEPC和AEC的出让合同是有效的。其主要理由包括：

 

1）FOA的明确规定以及AEC已经支付对价的事实；[28]

 

2）在厄瓜多尔法下，无效（nullity）和不存在（non-existence）是两个完全不同的法律概念：

 

- 在“nullity”的情形下，只有通过司法宣告程序，其行为后果才能被确定；

 

- “Non-existence”的后果不需要司法程序宣告，其行为自始无效。[29]

 

特别委员会指出，《油气法》第79条没有“non-existence”的片言只语，按本条的表述其应属于“nullity”性质；[30]此外仲裁庭引用的厄瓜多尔法院判例也不恰当。[31]因此，特别委员会认为，即便没有得到批准，FOA约定的转让在没有通过司法程序宣告无效的情况下，还是有效的，[32]AEC因而有效取得《参与合同》40%的受益所有权。[33]

 

（二）只有受益所有人才能对其受损利益提起ICSID仲裁

 

投资者适格（Ratione Personae）是ICSID 公约第25条规定的行使管辖权的要件之一。然而无论是ICSID公约还是美-厄BIT并未澄清，在投资所有权分离的情况下，适格投资者是投资的名义所有人还是受益所有人。

 

特别委员会同意Brigitte Stern在其异议中的观点，并引述Chorzów Factory，Impregilo v. Pakistan, PSEG v. Turkey,Mihaly v. Sri Lanka对适格投资者的讨论以及David J. Bederman等学者的论述，[34]认为国际法的主流趋势和国际投资法的普遍原则是，只有受益所有人有权提起诉求。[35]其进一步认为，仲裁庭将全部赔偿都授予OEPC，实质是把AEC/安第斯有权提起然而没有提起的诉求进行了审理，因此构成明显越权。[36]特别委员会于是将原裁决相关部分（包括赔偿）撤销，并以60%的比例为基础确定了其认为恰当的赔偿额。[37]

 

特别委员会也专门指出：（1）这一规则排除因诉争的国际不法行为对第三方造成的损害，但不应排除申请人对第三方的债务或其他义务（比如对金融抵押贷款的还款义务）；[38]（2）受益所有人仍可以根据其所属国与东道国之间的条约关系来主张投资保护。[39]

 

 

 

注：

 

[1]   OccidentalPetroleum Corporation, Occidental Exploration and Production Company v. theRepublic of Ecuador,ICSID Case No. ARB/06/11, Decision on Annulment of the Award, November 2, 2015 （下称“Annulment”）, para. 6.

 

[2]   Annulment, paras. 190-193.

 

[3]   Annulment, para. 9.

 

[4]   Annulment, para. 10.

 

[5]   Annulment, paras. 9-11.

 

[6]   Occidental PetroleumCorporation, Occidental Exploration and Production Company v. the Republic of Ecuador,ICSID Case No. ARB/06/11, Award, October 5, 2012 （下称“Award”）, para. 169.

 

[7]   Annulment, para. 21.

 

[8]   Annulment, para. 216.

 

[9]   Annulment, para. 22.

 

[10] Award, para. 1.

 

[11] Occidental PetroleumCorporation, Occidental Exploration and Production Company v. the Republic ofEcuador, ICSID Case No. ARB/06/11, Decision on Provisional Measures, August17, 2007（下称“Provisional Measures”）, paras. 27, 32.

 

[12] Provisional Measures, paras. 75-86.

 

[13] Provisional Measures, paras. 88-94.

 

[14] Occidental PetroleumCorporation, Occidental Exploration and Production Company v. the Republic ofEcuador, ICSID Case No. ARB/06/11, Decision on Jurisdiction, September 9, 2008（下称“Jurisdiction”）, paras. 71-81.

 

[15] Jurisdiction, paras. 92-95.

 

[16] Award, paras. 876.

 

[17] Occidental v. the Republicof Ecuador, ICSID Case No. ARB/06/11, Dissenting Opinion of Brigitte Stern（下称“Dissenting Opinion”）, September 20, 2012.

 

[18] Annulment, para. 45.

 

[19] Annulment, paras. 166-169.

 

[20] Annulment, para. 216.

 

[21] Annulment, paras. 197-198.

 

[22] Annulment, para. 199.

 

[23] Annulment, paras. 202-203：受益所有人指示名义所有人控制持股，由受益所有人实际承担所有花费、利润、风险和所有权受益。

 

[24] Annulment, paras. 205, 208-209.

 

[25] Award, para. 618.

 

[26] Award, paras. 604-608. 须注意的是，FOA约定的准据法是纽约法，但是同时规定，若厄瓜多尔法规定厄瓜多尔法适用于《参与合同》和第15号油田或其他在厄境内的财产或活动，那么厄瓜多尔法在相应范围内也将适用（见Award, para. 595）。据此，厄瓜多尔《油气法》将适用于FOA合同。

 

[27] Award, paras. 624-628.

 

[28] Annulment, paras. 210-211.

 

[29] Annulment, paras. 233-241.

 

[30] Annulment, paras. 234-236..

 

[31] Annulment, para. 241.

 

[32] Annulment, para. 254.

 

[33] Annulment, para. 255.

 

[34] Annulment, paras. 259-281.

 

[35] Annulment, paras. 259-264.

 

[36] Annulment, para. 292.

 

[37] Annulment, paras. 292-301.

 

[38] Annulment, paras. 286-291.

 

[39] Annulment, para.272.